Welcome visitor you can log in or create an account
A+ A A-

Получение разрешения АМК Украины на концентрацию для транснациональных компаний

2014 год подтвердил то, что АМКУ активно нарабатывает опыт мониторинга средств массовой информации, в т. ч. новостей в сети Интернет, для выявления уже закрытых или запланированных соглашений, которые бы гипотетически могли подпадать под запрет совершения действий относительно их выполнения сторонами до предоставления разрешения на концентрацию антимонопольным ведомством. Необходимо подчеркнуть, что объектом проверки информации из открытых источников являются не только операции украинских субъектов хозяйствования, а и транзакции, осуществляемые за пределами Украины между иностранными компаниями (так называемые foreign-to-foreign transactions). По результатам такого мониторинга ведомство присылает сторонам письма с разъяснениями относительно императивных требований законодательства, напоминая таким образом о необходимости получения разрешения на концентрацию до момента закрытия соглашения. Соответствующая практика выглядит весьма угрожающей, учитывая то, что во многих случаях участники заграничных трансакций подпадают под формальную обязанность обратиться в Комитет за разрешением даже тогда, когда запланированное соглашение заключается между компаниями-нерезидентами и не имеет непосредственного влияния на украинский рынок.

Общеизвестно то, что установленные в Украине пороговые показатели, достижение или превышение которых участниками транзакции определяет необходимость получения разрешения на концентрацию, являются крайне низкими. На остроту этой проблемы в свое время неоднократно обращали внимание в своих аналитических отчетах Организация экономического сотрудничества и развития и ЮНКТАД, высказывая пожелание относительно необходимости внесения изменений в соответствующие законодательные предписания. Эти предложения и рекомендации, однако, не нашли своего практического воплощения в законодательстве, несмотря на их безотлагательный характер.

Согласно положениям статьи 24 Закона Украины "О защите экономической конкуренции" участники концентрации обязаны получить разрешение от АМКУ в случае кумулятивного достижения ими, с учетом имеющихся отношений контроля, таких показателей:

– совокупная стоимость активов или совокупный объем реализации товаров участников концентрации за последний финансовый год превышает 12 миллионов евро и при этом:

1) стоимость (совокупная стоимость) активов или объем (совокупный объем) реализации товаров, в том числе за границей, не менее чем у двух участников концентрации, с учетом отношений контроля, превышает сумму, эквивалентную 1 миллиону евро (у каждого), и

2) стоимость (совокупная стоимость) активов или объем (совокупный объем) реализации товаров в Украине хотя бы одного участника концентрации, с учетом отношений контроля, превышает 1 миллион евро.

В случае достижения участниками транзакции вышеупомянутых финансовых показателей они обязаны удержаться от любых действий во исполнение условий транзакционных соглашений до получения разрешения на концентрацию от АМКУ. Практика показывает, что Комитет придерживается формального подхода, анализируя прежде всего количественные показатели деятельности участников и нивелируя качественные аспекты транзакции, в частности отсутствие влияния соглашения на состояние конкуренции в Украине. При таких условиях даже хозяйственные операции субъектов хозяйствования, только формально присутствующих на украинском рынке ввиду осуществления незначительных по объему поставок продукции, подпадают под действия предписаний действующего законодательства относительно получения разрешения на концентрацию.

Хотя законодательство не предусматривает особенностей порядка получения разрешения на концентрацию нерезидентами, на практике существует ряд вопросов, связанных с деятельностью в иностранных юрисдикциях, которые могут стать причиной "неожиданностей"

Следует отметить, что национальное законодательство не устанавливает никаких особенностей относительно порядка представления заявления о предоставлении разрешения на концентрацию компаниями-нерезидентами. Заявления компаний-нерезидентов рассматриваются в общем порядке, их анализ в равной мере обусловлен предписаниями национального антимонопольного законодательства. Вместе с тем существует ряд практических вопросов, связанных с деятельностью компаний-нерезидентов в иностранных юрисдикциях, которые могут стать причиной "неожиданностей" во время получения разрешения на концентрацию. Принимая это во внимание, необходимо помнить о рисках, которые могут постичь заявителей-нерезидентов, в том числе транснациональные компании, в процессе взаимодействия с Комитетом.

Прежде всего значительные антимонопольные риски могут быть заложены в положениях транзакционных соглашений. В частности, коммерческие соглашения между компаниями-нерезидентами во многих случаях содержат так называемые положения об исключениях (carve out provisions), предусматривающие, в частности, исключение части бизнеса компаний-заявителей в определенных странах из-под действия соглашения. Соответствующие положения во многих заграничных юрисдикциях освобождают субъектов хозяйствования от обязанности обращения за разрешением на концентрацию, ведь таким образом нивелируется влияние транзакции на национальный рынок и на соотношение рыночных сил на нем. Между тем, в понимании украинского законодательства подобные положения не являются основанием для освобождения субъекта хозяйствования от обязанности получения разрешения на концентрацию, если такая обязанность определена законом. Независимо от того, касается ли транзакция непосредственно украинских компаний группы участников или компаний-нерезидентов, осуществляющих деятельность на национальном рынке, а следовательно – имеет влияние на украинский рынок или нет, в случае достижения вышеупомянутых пороговых показателей разрешение должно быть получено.

Во время осуществления сторонами структурирования транзакционного соглашения особое внимание должны быть уделено положениям сделки о неконкуренции (non-compete clause) между участниками концентрации, ими и новообразованным субъектом хозяйствования (в случае создания совместного предприятия). Подобные договоренности в понимании законодательства о защите экономической конкуренции являются согласованными действиями, требующими отдельного разрешения от АМКУ. Процедура обращения к ведомству в этом случае является схожей с процедурой обращения за разрешением концентрацию, за исключением того, что сроки рассмотрения заявлений значительно отличаются, что также должно учитываться участниками хозяйственной операции во время определения сроков закрытия соглашения.

На заметку

Особое внимание должно быть уделено положениям сделки о неконкуренции (non-compete clause) между участниками концентрации, ими и новообразованным субъектом хозяйствования (в случае создания совместного предприятия)

Опыт свидетельствует, что обращение в АМКУ должно предваряться тщательным анализом соглашений, заключенных заявителями в предыдущий период, на предмет соблюдения требований украинского конкурентного законодательства. Во многих случаях стороны – субъекты хозяйствования, прежде всего компании-нерезиденты, умышленно или неумышленно игнорируют предписания украинского законодательства о необходимости получения разрешения на концентрацию. Нарушение обязанности относительно своевременного обращения в ведомство влечет за собой ответственность в виде наложения финансового штрафа в размере до 5 % дохода (выручки) субъекта хозяйствования от реализации продукции за последний отчетный год, наступивший перед годом, в котором налагается штраф. Кроме того, в случае выявления транзакций, разрешение на осуществление которых не было получено вопреки предписаниям закона, ведомство возбуждает дело о концентрации, рассмотрение которого происходит, как правило, на протяжении 3-х месяцев и грозит затягиванием рассмотрения заявления о концентрации, с которым участники обратились к субъекту властных полномочий. В таком случае целесообразным выглядит обращение участника концентрации, нарушившего требования закона, с заявлением о предоставлении такого разрешения уже после закрытия соглашения. Практика свидетельствует, что "явка с повинной" и активное сотрудничество с АМКУ может значительно уменьшить вероятность затягиваний рассмотрения заявления о концентрации и положительно скажется на размере финансового штрафа.

Во время обращения в АМКУ особое внимание должно быть уделено вопросу очерчения пределов рынков, на которые заявленная концентрация оказывает влияние, и смежных рынков. Правильность определения товарных и географических рынков, задействованных в концентрации, является залогом того, что у Комитета не возникнет дополнительных вопросов относительно влияния транзакции на состояние конкуренции в Украине. Следует, однако, отметить, что АМКУ является единственным органом, уполномоченным определять пределы рынка и устанавливать размеры долей участников концентрации. Таким образом, в случае если Комитет будет считать аргументы заявителей неубедительными, он обратится с требованием о предоставлении дополнительной информации или же возбудит дело о концентрации. Как способ предупреждения соответствующих рисков можно рассматривать обращение заявителей к специалистам в области экономики с просьбой провести обоснованный анализ рынка и установить его точные пределы. Вывод специалиста относительно соответствующих вопросов может быть заявлен Комитету в поддержку заявления о концентрации.

Отдельного внимания заслуживают риски, связанные с институтом доверительной собственности, распространенном во многих иностранных юрисдикциях. В зависимости от сути и объема полномочий фидуциария, определенных соглашением доверительной собственности, его заключение может расцениваться АМКУ как концентрация, а следовательно – будет требовать получения предыдущего разрешения от ведомства. Соответствующие аспекты соглашения, таким образом, должны быть тщательно проанализированы. Следует, однако, отметить, что практика АМКУ в делах, связанных с осуществлением права доверительной собственности, на сегодняшний день не является однозначной, что не позволяет говорить об устойчивых критериях оценки государственным органом соответствующей категории соглашений.

  

ВЫВОД: 

В завершение хотелось бы подчеркнуть, что гармонизация национального законодательства с европейскими стандартами регулирования конкуренции, о приверженности которым твердят отечественные должностные лица и политики, – это не просто красивые слова. В реалиях конкуренционного права и, в частности, в аспекте получения разрешения на концентрацию – это предпосылка формирования адекватного восприятия национальной юрисдикции как потенциальной инвестиционной платформы.

Во-первых, речь идет о повышении установленных пороговых показателей для получения разрешения на концентрацию, которое, хоть и уменьшит количество обращений, но повысит эффективность рассмотрения заявлений Комитетом. 

Во-вторых, обоснованным будет освобождение компаний-нерезидентов от обязанности обращаться за разрешением о концентрации в случае, если транзакция не влияет на национальный рынок.

В-третьих, нуждаются в изменениях требования относительно документов, которые должны прилагаться к заявлению о концентрации, и порядке его рассмотрения. В частности, на нормативном уровне должны быть закреплены различные требования относительно объема информации и документов, предоставляемых стороной соглашения, которое вследствие транзакции теряет рыночную силу (продавец), и лицом, усиливающим свое присутствие на рынке (покупатель). Такая позиция является обоснованной, ведь влияние на состояние конкуренции определяется прежде всего путем анализа информации от приобретателя по транзакционному договору.

В конце концов, существует острая потребность в том, чтобы создать открытый реестр решений АМК Украины, что позволит повысить прозрачность работы Комитета и будет содействовать повышению правовой культуры субъектов хозяйствования, присутствующих на украинском рынке, в вопросах, связанных с соблюдением требований отечественного антимонопольного законодательства.

 

Автор: Степан Кобзарь

Введите свой вопрос, и получите бесплатно квалифицированную консультацию юриста:



Яндекс.Метрика